• Show All

Koronavirüs salgını en başta tedarik zinciri olmak üzere çeşitli sektörlerde faaliyet gösteren şirketlere olumsuz etkiler yansıtmaktadır. Bu sebeple, şirketler yeni ticari bir faaliyete başlamadan önce olası riskleri hesaplamak amacıyla, kamu kuruluşlarının salgının önlenmesi amaçlı yayınladığı ithalat/ihracat, gümrük ve taşımacılık kısıtlamaları hakkında son gelişmeleri takip etmelerini ve bu konularda ayrıca ticari faaliyet gösterdikleri ülkenin mevzuatı ile ilgili yerel danışmanlık ve hukuk hizmeti almasının faydalı olacağına inanıyoruz. Ayrıca şirketler, salgının yayılmasını önleyici olarak alınan tedbirlerin, müşterileri ve tedarikçileriyle devam eden ticari sözleşmelerinden doğan yükümlülükleri için olası olumsuz sonuçlarını incelemeli ve karşı tarafla vakit kaybetmeksizin iletişime geçip alınabilecek tedbirleri ortaklaşa tespit etmeleri, ticari hayatın devamlılığı için yararlı olacaktır.

A. Kamu Kurum ve Kuruluşları Tarafından Alınan Başlıca Tedbirler

Aşağıda Türkiye’de kamu kurum ve kuruluşlarının salgın tehdidini önleyici tedbirler kapsamında aldığı, başlıca gümrük ve taşımacılık ile ilgili sınırlandırmalar ile ithalat ve ihracat kısıtlamalarına dikkatinizi çekmek istiyoruz.  Salgının ülkemizde ortaya çıkmasından itibaren kara, demir ve hava yollarında sınırlardan geçişlere çeşitli kısıtlamalar getirilmeye başlanmıştır. İran-Türkiye sınırından araç geçişleri yapılmamaktadır. Irak-Türkiye sınırında araçlar tampon bölgede sürücü veya römork değişikliği ile taşımaları gerçekleştirilebilmektedir. Kapıkule Sınır Kapısından ülkemize Türk sürücüleri tarafından gerçekleştirilen taşımalarda sürücü değişimine ek olarak römork değişim sistemi için onay verilmiştir. Salgının görüldüğü belli ülkelerin ³ vatandaşları olan yabancı sürücülerin Türkiye’ye girişine izin verilmemektedir.

• 28 Mart 2020 tarihinden itibaren kargo uçuşları istisna olmak üzere tüm dış hat uçuşlar durdurulmuştur.
• Gümrükler Genel Müdürlüğü tarafından 24 Mart 2020 tarihli “Coronavirüs Tedbirleri” konulu duyuruda (Sayı: 75705452-952.03.03.05) Gümrük idareleri tarafından sunulan birtakım hizmetlerin ⁴ e-devlet veya Ticaret Bakanlığı internet sayfası üzerinden ulaşılacak programlar ile yapılmasının mümkün hale getirildiği bildirilmiştir.
• Gümrükler Genel Müdürlüğü tarafından 20 Mart 2020 tarihli ve 52856264-106.03 sayılı Coronavirüs Tedbirleri Yetkilendirilmiş Yükümlü Başvuruları Konulu Dağıtımlı Yazısı yayımlanmıştır.

• 18 Mart 2020 tarihli ve 31072 sayılı Resmi Gazete’de İhracı Kayda Bağlı Mallara İlişkin Tebliğ (Tebliğ No: İhracat 2006/7)’de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (İhracat 2020/5) yayımlanmıştır. İlgili Tebliğ uyarınca Etil Alkol, Kolonya, Dezenfektan, Hidrojen Peroksit ve Meltblown Kumaş İhracı Kayda Bağlı Mallar Listesine eklenmiştir.
• Uluslar ararası sefer yapan Türk ve yabancı bayraklı gemi ve deniz araçlarının Liman Tek Pencere Sistemi üzerinden liman sahasına girmeden önce yaptığı bildirimler hakkında değişiklikleri içeren Coronavirüs (Covid-19) Tedbirleri ile ilgili Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Denizcilik Genel Müdürlüğü’nün 2020/2 sayılı Genelgesi 16 Mart 2020 tarih ve 19370 sayılı yazıları ile yayımlanmıştır.
• 13 Mart 2020 tarihinde Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından hangi amaçla olursa olsun tüm ülkelerden gelen egzotik hayvanlar ile omurgasızlar, amfibik hayvanlar, köpek, kedi, gelincik, süs balıkları, sürüngen, kemirgen, evcil tavşan ve tüm kuşların yolcu beraberi ve ticari kapsamda ülkeye girişi askıya alınmasına karar verilmiştir.
• 12 Mart 2020 tarihinde Gümrükler Genel Müdürlüğü’nün 0216608-100 sayılı Koronavirüs Nedeniyle Gümrük Kanunun 46. Maddesi Kapsamı Sürelere İkinci Ek Süre Talebi hakkında yazısı yayımlanmıştır.

B. Özel Hukuk Kapsamında Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar 

I. Sözleşmelerde Mücbir Sebep Klozu

Koronavirüs salgının, taraflar arasında devam eden iş ilişkisine etkilerini değerlendirebilmeleri için öncelikli olarak sözleşmelerinde mücbir sebep (“force majeure”/”höhere Gewalt”) halini düzenleyen açık hükümlerin olup olmadığını kontrol etmeleri ve salgın hastalıkların bu madde kapsamında nasıl değerlendirileceği hususunu incelemeleri gerekmektedir. Özellikle mücbir sebep klozu içeren bir sözleşmede etkilenen tarafın, söz konusu durumun ortaya çıkmasından itibaren karşı tarafa mücbir sebebin borcun ifasını imkansız hale getirdiğine dair bildirimini hangi süre ve şekil şartı ile açıklaması gerektiği hususlarına dikkat etmesi gereklidir. Eğer, mücbir sebepten olumsuz etkilenen taraf sözleşmede belirlenen şekil şartları uyarınca zamanında bildirim yapmaz ise, karşı tarafın uğradığı zararlardan sorumlu tutulabilmesi imkanı doğabilecektir. Taraflar arasında akdedilen sözleşme kapsamında mücbir sebep klozu, bu klozun bulunması veya bulunmaması ile uyarlama klozu ile iç içe geçmesi hususları aşağıda detaylıca incelenecektir.

II. Türk Hukukunda Mücbir Sebep Kavramı

Türk Borçlar Kanunu’nda açık bir mücbir sebep tanımı bulunmamaktadır. Ancak örneğin 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 13. maddesinde mücbir sebepler olarak “Vergi ödevlerinden herhangi birinin yerine getirilmesine engel olacak derecede ağır kaza, ağır hastalık ve tutukluluk; Vergi ödevlerinin yerine getirilmesine engel olacak yangın, yer sarsıntısı ve su basması gibi afetler; Kişinin iradesi dışında vukua gelen mecburi gaybubetler; Sahibinin iradesi dışındaki sebepler dolayısıyla defter ve vesikalarının elinden çıkmış bulunması” gibi haller sayılmıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2017/444 E., 2019/1083 K. numaralı kararında mücbir sebebin unsurları aşağıdaki gibi belirlemiştir:

“Öncelikle mücbir sebep, zorlayıcı bir olaydır. Bu olay doğal, sosyal veya hukuki bir olay olabileceği gibi insana bağlı beşeri bir olay da olabilir. Bu olay, zarar verenin faaliyet ve işletmesi dışında kalan bir olay olmalıdır. Mücbir sebep nedeniyle zarar veren, bir davranış normunu veya sözleşmeden doğan bir borcu ihlâl etmiş olmalıdır. Yine mücbir sebep, davranış normunun ihlâli ya da borca aykırılığın sebebi olmalı ve kaçınılmaz bir şekilde buna yol açmış olmalıdır. Kaçınılmazlık kavramı, mücbir sebep yönünden karşı konulmazlık ve önlenemezlik kavramını da kapsar. Mücbir sebebin bir diğer unsuru ise öngörülmezliktir.”

Ayrıca Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/90 E, 2018/1259 K. numaralı kararında mücbir sebebi “sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlâline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olay” olarak tanımlamış ve deprem, sel, yangın, salgın hastalık gibi doğal afetlerin mücbir sebep kapsamında olduğunu tespit etmiştir.

Netice itibari ile bir olayın mücbir sebep olarak değerlendirilebilmesi için öngörülen şartlar, Yargıtay içtihatları kapsamında şu şekilde sıralanabilir:

• Mücbir sebep, tarafların kontrol alanları dışında gerçekleşmelidir.
• Hukuki ilişkinin kurulduğu tarihte mücbir sebep öngörülemez olmalı veyahut etkisinin bu denli kapsamlı olacağı öngörülememelidir.
• Tüm önlemler alınmasına rağmen mücbir sebebin sözleşme ediminin ifasını imkansızlaştırması gerekmektedir.
• En önemlisi, ilgili ticari ilişkiye temel oluşturan sözleşme kapsamında ilgili olay mücbir sebep olarak tanımlanmalıdır.

Elbette, bu temel kriterler bir yana, Yargıtay’ın mücbir sebep oluşturduğu iddia edilen olayın benzer hukuki ilişkilere etkisi ve tarafların tacir olup olmadığı gibi hususları da değerlendirmesi gerekecektir.

Bu kapsamda aşağıda da detaylıca inceleneceği üzere hali hazırda yaşamakta olduğumuz COVID-19 pandemisinin sözleşmelere olası etkisi iki şekilde karşımıza çıkmaktadır. İlk olarak mücbir sebep sonucu ifanın imkansızlaşması, ikinci olarak ise ifanın imkansızlaşmaması ancak aşırı ölçüde güçlenmesi mevzubahis olacaktır.

İlgili Yargıtay’ın içtihatları ile son günlerde kamu kurum ve kuruluşları tarafından alınan yurt genelinde yürütülmekte olan dava açma, icra takibi başlatma, zamanaşımı ve hak düşürücü süreler olmak yargılamalara ilişkin sürelerin durdurulması ile icra ve iflas takip işlemlerinin durdurulması kararları, okulların, sosyal ve eğlence mekanların kapatılması, yurtdışı seyahat yasakları ile Sağlık Bakanlığı’nın başta 65 yaş üstü kişiler ve kronik rahatsızlığı olan kişilerin sokağa çıkma yasağı olmak üzere vatandaşların mümkün olduğunca evden dışarı çıkmaması çağrısı gibi koronavirüs salgının yayılmasının önlenmesi amaçlı tedbirler düşünüldüğünde bu salgının mücbir sebep kapsamında değerlendirilmesi her ne kadar tarafımızca doğru ve yerinde olsa da her bir olay ilgili sözleşme, taraflar ve tarafların faaliyet gösterdiği ticari alan kapsamında ayrı ayrı değerlendirilmeli ve hali hazırda yaşanan durumun mücbir sebep mi yoksa aşırı ifa güçlüğü mü olduğu tartışılmalıdır. Örneğin, son olarak 24 Mart 2020 tarihinde Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın yaptığı açıklamada Koronavirüs salgının neden olduğu ekonomik tahribata karşı devreye alınan Ekonomik İstikrar Kalkanı tedbirleri kapsamında vergi süreçleri bakımından mücbir sebep hükümlerinden faydalanacak mükellefler için hazırlanan genel tebliğde, mücbir sebep hali kapsamındaki sektörler ve bunlar altında yer alan iş kolları belirlenmiştir. Salt olarak bu husus dahi, tarafların faaliyet gösterdiği ticari alanların, hali hazırdaki durumun tayininin mücbir sebep mi yoksa aşırı ifa güçlüğü mü olacağı noktasında karar verilmesi açısından önemini vurgulamaktadır. Söz konusu faaliyet alanlarına Perakende Ticaret ve Alışveriş Merkezleri, Demir Çelik ve Metal Sanayisi, Otomotiv, Lojistik-Ulaşım, Sinema ve Tiyatro Faaliyetleri, Konaklama, Yiyecek ve İçecek Hizmetleri, Tekstil ve Konfeksiyon Faaliyetleri, Etkinlik ve Organizasyon, Sağlık Hizmetleri, Mobilya İmalatı, Madencilik ve Taş Ocakçılığı, İnşaat, Endüstriyel Mutfak Ekipmanları, Araç Kiralama ve Basılı Yayın ve Matbaacılık alanları dahil edilmiştir. Bu sebeple, en başta söz konusu sektörlerde faaliyet gösteren şirketlerin, tamamıyla işletmeleri dışında ve kendi kontrolleri haricinde meydana gelen ve daha önceden öngörülemeyecek bu salgının ortaya çıkardığı nedenlerle bir kısım yükümlülüklerini yerine getiremeyecek hale gelebilmeleri sebebiyle, haliyle son günlerde yaşamakta olduğumuz pandeminin, sözleşmelerin ifası noktasında mücbir sebep olarak sayılacağı hususu artık açık bir durum olarak ortaya çıkmaktadır.

Yine de yukarıda da belirtildiği üzere taraflar arasında mevcut ticari ilişkiler bağlamında mücbir sebebin varlığı her bir somut olay ve borç ilişkisi bakımından ve her bir sözleşme özelinde ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Zira salgın hastalığın söz konusu edimin ifasını ne şekilde olursa olsun imkansız kılmaması, pandeminin taraflar arasında akdedilen sözleşme kapsamında mücbir sebep olarak sayılmamış olması durumlarının yanı sıra sözleşmede hiçbir şekilde mücbir sebep hükmü bulunmaması halinde de edimlerin ifasının imkansızlığından söz edilebilmesi mümkün olmayabilecek ve bu durumda aşırı ifa güçlüğü kavramının uygulanması düşünülecektir.

III. Yaşanan COVID-19 Pandemisinin Sözleşmelere Etkisi ve Mücbir Sebep

Türk Borçlar Kanunu’nun 138. ve 136. maddelerinde hükme bağlanmış olan aşırı ifa güçlüğü ve borçlunun sorumlu tutulmadığı imkânsızlık kurumlarının en önemli ortak noktası borçluyu sözleşmenin taahhüt edildiği şekilde ifa edilmesi yükümlülüğünden kurtarmalarıdır.

Türk Borçlar Kanunu’nda mücbir sebep gibi bir sözleşmeye konu olan borcun ifasının imkânsız hale getiren bir durumun ortaya çıkmasında halinde kanunda düzenlenen genel hükümlere başvurulması gereklidir. Söz konusu kanunun 136. maddesinde, borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkansızlaşırsa, söz konusu borcun sona ereceği düzenlenmiştir. Bu kapsamda imkansızlık, ifanın sürekli nitelikte, maddi veya hukuki olgu tarafından engellenmesi anlamına gelir ve hakim görüşe göre objektif olabileceği gibi subjektif (sadece borçlu için söz konusu olan)   nitelikte de olabilir.  ⁵ Bu sebeple, söz konusu salgının önlenmesi kapsamında alınan tedbirler (örneğin üretim yapılan fabrikanın karantina bölgesine alınması, belirli mallara getirilen ihracat yasağı gibi) eğer borcun yerine getirilmesini tamamen imkansız hale getiriyorsa, borcun sona erdiği düşünülebilecektir. Ancak borçlu objektif kriterlere göre, salgın hastalık olsa dahi borcunu yerine getirebiliyorsa, taraflar için ifa imkansızlığından ve böylece borcun ortadan kalktığını söylemek pek mümkün gözükmemektedir. Yine söz konusu imkansızlık geçici nitelikte ise, prensip olarak bu imkansızlık borcun sona ermesine yol açmaz. Sadece ifanın gecikmesine sebep olur (örnek olarak malın satışının geçici olarak yasak edilmesi). Ancak ifa belirli bir zamanda yapılabilecekse veya ifa zamanı alacaklı için önem taşıyorsa, o zaman için ortaya çıkan imkansızlık durumu, ileride ortadan kalkacak olsa dahi kesin imkansızlık olarak değerlendirilip borcu sona erdirir. Aynı şekilde geçici bir imkansızlığın ne kadar süreceği öngörülemediği hallerde de kesin imkansızlık sebebiyle borcun sona erdiği kabul edilmektedir. ⁶

Hali hazırda yaşanan salgının bir sözleşme ilişkisine etkisinin belirlenebilmesi için elbette sözleşmenin tüm hükümleri bir arada ele alınmalı ve yorumlanmalıdır. Bu yorumlama, yaşanılan riskin taraflar arasında nasıl paylaşıldığı noktasına da ışık tutacaktır. Sözleşmenin tamamen incelenmesi noktasında ilk dikkat edilmesi gereken husus ise sözleşmede mücbir sebep ve uyarlama klozlarının bulunup bulunmadığına bakılmasıdır zira sözleşmede bu tarz hükümlerin yokluğu halinde oluşan riske kimin katlanacağı, sözleşmedeki tüm verilerin değerlendirilmesi ve sonrasında Türk Borçlar Kanunu hükümlerini taraflar arasındaki ticari sözleşme ilişkisine ne şekilde uygulanacağının tespit edilmesi ile karara bağlanabilecektir.

Şayet taraflar arasında akdedilen sözleşme kapsamında bir mücbir sebep veya uyarlama hükmü bulunmuyorsa borcunu ifa etmede güçlük yaşayan borçlu bakımından Türk Borçlar Kanunu’nda yer alan borçlu temerrüdü (TBK m. 117 vd.), borçlunun sorumlu olmadığı imkansızlık (TBK 136) ve aşırı ifa güçlüğü (TBK m. 138) düzenlemeleri tartışılmaya başlanacaktır. Yaşanan pandeminin, borçlunun sorumlu olmadığı ve onun etki alanından kaynaklanmayan bir durum sayılacağı izahtan varestedir. Dolayısıyla borçlunun sorumlu olduğu ifa imkansızlığının kural olarak gündeme gelmesi pek mümkün değildir. Lakin, taraflar arasında akdedilen sözleşme hali hazırda yaşanan pandeminin öngörüldüğü veya öngörülmesinin bekleneceği bir zaman diliminde akdedilmişse (örneğin Nisan 2020) ve borçlu borcunu ifa edemez duruma düşerse, alacaklı taraf borçlunun sorumlu olduğu ifa imkansızlığı düzenlemesini (TBK m. 112) ileri sürebilecektir. Buna göre; borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Basiretli bir tacir olma kriteri de göz önüne alındığında, hali hazırda yaşanan pandeminin ticari ilişkilere etkisinin göz ardı edilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla güncel koşullar altında borcun ifa edilmesinin güç veya imkansız olacağını bilerek bir sözleşme akdeden borçlunun söz konusu sözleşme yükümlülüklerini yerine getirememesi durumunda hali hazırda yaşadığımız COVID-19 salgınını ileri sürerek borçtan kaçınması mümkün olmayacaktır. Bu kapsamda hali hazırda yeni kurulan ticari ilişkiler açısından tarafların ticari durumlarını en özenli şekilde değerlendirmeleri, ileride yaşanması muhtemel problemleri öngörmek için ihtimam göstermeleri ve ticari sözleşmelerini bu bilinçle akdetmeleri önemlidir.

Diğer bir yandan, sözleşmede bir mücbir sebep veya uyarlama klozu bulunuyor ise de, yine bu unsurlar güncel durumun çözümünde kesin ve net bir çözüm vermeyebilir. Zira bu kapsamda sözleşmelerde yer alan bu hükümlerin, zaman zaman birbiri ile iç içe geçtiği görülmektedir. Sözleşmelerde, işbu kavramlar sıklıkla birlikte kullanılmakta ve aralarındaki sınırlar belirsizleşmektedir; mücbir sebep hükümleri zaman zaman “uyarlama”nın sonuçlarına da bağlanabilmektedir. Sonuç olarak sözleşmedeki mücbir sebep hükmü eğer taraflar arasındaki ticari ilişkinin uyarlanmasına ilişkin bir özellik taşıyor ise bu halde bahsi geçen mücbir sebep klozunun uyarlama hükmü olarak dikkate alınması durumu ortaya çıkacaktır. Netice itibari ile tarafların herhangi bir ticari sözleşme hazırlama noktasında belirsiz ifadelerden kaçınması, ilgili klozları keskin sınırlar ile birbirinden ayırması; ileride oluşabilecek belirsizliklerin önüne geçilmesi noktasında önem arz etmektedir. Ancak bu noktada ortaya çıkacak başka bir husus yine “öngörülemezlik” kavramı olacaktır. Zira sözleşmeler kapsamında üzerinde anlaşılan mücbir sebep ve uyarlama klozları tarafların öngörebildikleri durumlar ile sınırlıdır. Mücbir sebebin tanımı gereği, tarafların öngöremediği bir olayın yaşanması durumunda ise yine sözleşmenin sona erdirilmesi gündeme gelmektedir.

Hali hazırda yaşamakta olduğumuz pandemi durumunda dünya çapında yaşanan bir diğer gelişme de “mücbir sebep” serfikalarıdır. Örnek olarak, Çin Uluslararası Ticareti Teşvik Konseyi (“CCPIT”) tarafından yaşanan pandemi için mücbir sebep sertifikaları verilmeye başlanmıştır ki gelecek günlerde söz konusu belgelerin de hukuki mahiyetleri ve ticari sözleşmelere etkileri tartışılmaya başlanacaktır. Hali hazırda Türkiye Cumhuriyeti otoriteleri tarafından böyle bir sertifika uygulamasına geçilmemiş olsa da, yaşanan pandeminin küresel alanda mücbir sebep sayılmasının hukukumuza etkisi göz ardı edilemeyecektir.

Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde ise, ifa imkansızlığı nedeniyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybetmektedir. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır. Yine kanunun 136. maddesinin 3. fıkrasında, borçlu ifanın imkansızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 137. maddesinde ise kısmen ifa imkansızlığı düzenlenmiş ve bu halde boçlunun, borcunun sadece imkansızlaşan kısmından kurtulduğu belirtilmiştir. Ancak yine söz konusu maddede, bu kısmi ifa imkansızlığı taraflarca önceden öngörülseydi böyle bir sözleşme yapılmayacağı hususu açık ise, borcun tamamının sona ereceği kabul edilmiştir.

Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmeyen bir husus ise “geçici ifa imkansızlığı” olarak karşımıza çıkmaktadır. Doktrinde ve Yargıtay’da ise işbu durum tartışmalıdır. Bir görüşe göre geçici ifa imkansızlığı borcu sonra erdirmemekte, ilke olarak borçlu temerrüdüne yol açmakta iken diğer bir görüşe göre ise geçici imkansızlık tarafların iradelerine uygunsa, ifa tarihinin imkansızlığın ortadan kalkmasına kadar ertelenmesi gerekmektedir. Tarafımızca da uygun olan ikinci görüş, Yargıtay tarafından da benimsenmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 28.04.2010 tarih 2010/15-193 E. 2010/235 K. sayılı kararı ile aşağıdaki esasları kabul etmiştir:

“İfa imkansızlığı borcu sona erdiren nedenlerdendir. Gerçekten B.K. madde 117/1 ‘e göre ” borçluya isnat olunamayan haller münasebetiyle borcun ifası mümkün olmazsa borç sakıt olur”.

İfa imkansızlığı ortaya çıkış nedenlerine göre bazı ayırımlara tabi tutulmaktadır. Bu ayırımlardan birisi de objektif imkansızlık (daimi imkansızlık) – geçici imkansızlık ayırımıdır. Şayet ifa imkansızlığı sadece sözleşmenin tarafları bakımından değil, herkes için söz konusu ise buna objektif imkansızlık denilmektedir. Objektif imkansızlıkta sözleşme esasen B.K. md.20 uyarınca butlanla batıldır (geçersizdir) ve ayrıca feshi gerekmez. Halbuki geçici imkansızlıkta akdin ifası (icrasının istenmesi) bir hadisenin gerçekleşmesine bağlıdır. Ancak o hadise tahakkuk ederse akdin icrası istenebilir. Somut olayda taraflar bu hadiseyi taşınmaza imar durumu alınması şartına bağlamıştır. Her iki taraf da sözleşmenin yapıldığı tarihte geçici imkansızlığı bilmekte iken 27.9.1995 tarihli sözleşme yapılmıştır.

Şüphesiz geçici imkansızlığın varlığı, beraberinde tarafların bu sözleşmeyle ne kadar süre bağlı kalacakları sorununu getirir. Bu konudaki kural “ahde vefa=söze sadakat” ilkesi gereği tarafların sözleşmeyle bağlı tutulmasıdır. Ancak bazı özel durumlar vardır ki, tarafları o sözleşmeyle bağlı saymak hem onların ekonomik özgürlüklerini engeller, hem de bir başkası ile sözleşme yapma fırsatını ortadan kaldırır. Uygulamada, geçici imkansızlık halinde tarafların o sözleşmeyle bağlı tutulma süresine “akde tahammül süresi” denilmektedir. Bu sürenin gerçekleşip gerçekleşmediğini de her somut olaya göre ve onun çerçevesinde değerlendirmek gerekir.”

Salgın hastalığın yayılması sebebiyle şayet bir borcun ifası imkansızlaşmamış olmakla beraber, aşırı derecede güçleşmiş ise Türk Borçlar Kanunu’nun 138. maddesinde “aşırı ifa güçlüğü” başlığı altında düzenlenen hükmün uygulanması söz konusu olabilecektir. Buna göre sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülemeyen ve öngörülmesi beklenmeyen olağanüstü bir durumun borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkması ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmesi halinde, bundan olumsuz etkilenen taraf – borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş ise – hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme; bunun mümkün olmadığı takdirde ise, sözleşmeyi sona erdirme hakkı bulunmaktadır. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.

C. Sonuç

Bilindiği üzere hali hazırda COVID-19 pandemisinin Türkiye’de mücbir sebep olarak kabul edilip edilmediği yönünde herhangi bir resmi beyan mevcut olmadığı gibi konu hakkında bir Yargıtay kararı da bulunmamaktadır. Ancak bu noktada resmi makamlarca yapılan diğer açıklamalar ve alınan diğer tedbirlerin (Eğitim-öğretim faaliyetlerine ara verilmesi, icra iflas takipleri hakkında yapılan düzenlemeler, hukuki alanda işleyen sürelerin durdurulması, sınırlı sokağa çıkma yasağı getirilmesi) göz ardı edilmemesi gerekir. Ek olarak, Yargıtay’ın mevcut kararlarına konu olan domuz gribi, kuş gribi gibi diğer salgın hastalıklar göz önüne alındığında hali hazırda yaşanan pandeminin dünya çapında hızla yayıldığının kabulü aşikardır. Bu tip nedenler ile özellikle Çin, İran, İtalya, İspanya gibi salgından büyük ölçüde etkilenen ülkelerin dahil olduğu ticari ilişkiler açısından söz konusu durumun mücbir sebep olarak değerlendirilmesi olasıdır. Ne var ki, içinde bulunduğumuz durumda COVID-19 pandemisi için net bir değerlendirme yapılması mümkün değildir. Bu kapsamda Yargıtay’ın mücbir sebep değerlendirmesi yaparken göz önüne alındığı kıstaslara dikkat etmek gerekmektedir. Yargıtay’ın her durumda basiretli tacir kavramına önem verdiği, ahde vefa ilkesini benimsediği ve sözleşmede tanımlanan mücbir sebebin kapsamına dikkat ettiği ise elbette unutulmamalıdır.

Haliyle taraflar öncelikle imzaladıkları sözleşmelerin mücbir sebep ile ilgili açık bir madde içerip içermediğini incelemeli ve sözleşme kapsamındaki edimlerin ifasını olumsuz şekilde etkileyen söz konusu sebebin bu madde kapsamında ele alınıp alınmayacağını değerlendirmelidir. Ardından taraflar ivedilikle birbirleriyle görüşerek ilgili sözleşme kapsamındaki bu maddenin belirlediği adımları atmaya başlamadırlar. Ayrıca sözleşmede belirtilen süre, yazışma ve şekil şartlarına uyumlu bir şekilde karşı tarafa bildirimlerde bulunup, edimlerin ifasının imkansızlığı veya güçleşmesi sebebiyle doğabilecek zararları mümkünce azaltmaya çalışmak için karşılıklı iletişim ve müzakerelerde bulunmaları faydalı olacaktır.

Söz konusu salgın hastalıktan dolayı ticari faaliyetleri olumsuz etkilenen şirketlerin, ileride yapacakları sözleşmelerde bu hususları açık şekilde düzenleyen bir madde koymaları kendileri açısından faydalı olacaktır. Ayrıca hali hazırda devam eden sözleşmelerinde mücbir sebep ve bunun taraflar için doğuracağı sonuç ve yükümlülükler ile ilgili bir hüküm yoksa, taraflar mevcut sözleşmelerine yapılacak bir ek ile ileride böyle bir durumun tekrarlaması halinde oluşacak belirsizlikleri bertaraf edebileceklerdir. Yukarıda da belirtildiği gibi, taraflar her halükarda ahde vefa ilkesinin varlığını göz ardı etmemelidir. Zira olası bir uyuşmazlık halinde ahde vefa yükümlülüğüne ve dürüstlük kuralına uygun davranan taraf açısından lehe sonuçlar doğması kaçınılmazdır.

Bu noktada dikkat edilmesi gereken bir başka husus ise uzun süreli ticari ilişkiler kapsamında sözleşmenin sona ermesinin her zaman en mantıklı çözüm olmayacağıdır. Yaşanan pandeminin riskleri azaldığında veya tamamen ortadan kalktığında tarafların menfaatlerinin sözleşmenin devamı yönünde olacağı uzun süreli ticari ilişkilerde TBK m. 138, en mantıklı opsiyon olarak karşımıza çıkmaktadır.

Belirtilmelidir ki yaşanan pandeminin etkileri henüz tam olarak ortaya çıkmış değildir. Her ne kadar süreç hızla devam etmekte ve salgın dünya çapında yayılmakta ise de yukarıda incelenen temel hukuki esasların yargıya nasıl etki edeceği belirsizdir. Bu nedenle hali hazırda borcun ifasında zorlanan tarafların öncelikle akdedilen sözleşmeleri müzakere etmeleri en faydalı ve pratik çözüm olacaktır.